Las inversiones en la República Argentina son usualmente canalizadas a través de vehículos societarios con responsabilidad limitada o a través de fideicomisos, cuyas principales características se indican a continuación
3.1. Vehículos societarios. Principios Generales de nuestra ley de Sociedades Comerciales
Las Sociedades Comerciales están reguladas en la República Argentina bajo la Ley N° 19.550 (LSC). Esta ley es de carácter federal y establece los tipos societarios comerciales admitidos. Para la constitución de una sociedad comercial se requieren dos o más socios, otorgándole la ley la calidad de sujeto de derecho.
No hay restricciones en nuestra LSC para que una persona, física o jurídica, extranjera sea socio de una sociedad local, sujeto ello al cumplimiento de las inscripciones previstas en los Arts. 118 o 123 de la LSC.
La sociedad comercial, para estar regularmente, constituida requiere que el contrato se instrumente por escrito y que se inscriba en el Registro Público de Comercio (RPC) correspondiente al domicilio establecido por la sociedad.
El contrato deberá establecer los datos de los socios, el domicilio, el objeto social, el plazo de duración, el capital social y la forma de organización que adoptarán los distintos órganos.
La sociedad con objeto comercial que no cumpla con estos requisitos es considerada por la LSC como una sociedad irregular, respondiendo sus socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales.
3.2. Formas de participación de una Sociedad Extranjera en la República Argentina
Una sociedad extranjera se rige en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución y puede actuar en la Argentina de varias formas:
• Realizar actos aislados (es decir no habituales) o ser parte en juicios, para lo cual no se debe cumplir ningún requisito ni se debe inscribir en ningún registro;
• Ejercer habitualmente actos de comercio en el país, establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representación permanente, para lo cual debe inscribirse en los términos del Art. 118 de la LSC y debe acreditar ante el RPC: (i) La existencia de la sociedad en el lugar de constitución; (ii) Haber constituido un domicilio en la Argentina; y (iii) Justificar la decisión de la sociedad de crear la representación en la Argentina, nombrando a la persona a cuyo cargo quedará la representación. En principio, no es necesario fijar un capital para estos fines, pero la contabilidad debe ser llevada de forma separada; y
• Constituir una sociedad en la Argentina o adquirir participaciones en una sociedad local, para lo cual deberá inscribirse en el RPC en los términos del Art. 123 de la LSC y deberá (i) Acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su país respectivo; e (ii) Inscribir su contrato social y la documentación relativa a sus representantes.
Es necesario destacar que en el caso de Sociedades Extranjeras off-shore que se inscriban en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberán cumplir con algunos recaudos adicionales fijados por el RPC que está a cargo -en dicha jurisdicción- de la Inspección General de Justicia (IGJ).
3.3. Sociedades Comerciales y otros vehículos de inversión.
La LSC regula distintos tipos sociales y otras figuras contractuales que permiten canalizar las inversiones en la República Argentina. La mayoría de las sociedades inscriptas son sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada.
Ambas figuras limitan básicamente la responsabilidad de los socios a la integración de los aportes comprometidos. Una vez que los socios han integrado dichos aportes quedan liberados de responder por las deudas de la sociedad salvo supuestos tales como abuso, actos notoriamente extraños al objeto social o desvío del interés social.
3.3.1. Sociedades Anónimas (S.A.)
La sociedad anónima está regulada a partir del Art. 163 de la LSC. El capital mínimo para constituir una S.A. es de $ 12.000 (equivalente a unos U$S 3.000 al presente tipo de cambio). No obstante, últimamente la IGJ analiza que el capital sea coherente con la actividad que la sociedad llevará a cabo, negando la inscripción cuando advierte que el mismo no es suficiente.
Las características principales de este tipo societario son que el capital está representado en acciones y que los socios limitan su responsabilidad a la integración del aporte del capital comprometido en el acto constitutivo.
El capital deberá ser suscripto en su totalidad al momento de celebrarse el acto constitutivo. La integración en dinero efectivo no podrá ser inferior al 25 % de la suscripción al momento de inscribirse la sociedad. Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente al momento de la inscripción.
Las acciones de la S.A. pueden ser ordinarias o preferidas. Las primeras otorgan derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean. Además también otorgan derecho de acrecer en proporción a las acciones que hayan suscripto en cada oportunidad. Las acciones que tengan preferencia patrimonial pueden carecer de voto excepto para algunos supuestos especiales fijados por el Art. 244 de la LSC.
Los órganos a través de los cuales se expresa la S.A. son: (i) el órgano de representación que será el Presidente del Directorio; (ii) el órgano de administración que es el directorio; (iii) el órgano de gobierno que es la asamblea de socios; y (iv) el órgano de fiscalización que cuando es unipersonal se habla de Sindicatura y cuando es colegiado se denomina Comisión Fiscalizadora.
El directorio puede estar conformado por uno o más directores. En el caso de ser varios los directores la mayoría de ellos debe tener domicilio real en la Argentina. No hay restricciones para que los directores y/o el presidente del directorio sean extranjeros.
Hay dos clases de asambleas: a) ordinarias y b) extraordinarias. La competencia de cada una de ellas está establecida en los Arts. 234 y 235 respectivamente. Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas pero no pueden ser representantes los directores, los síndicos, los gerentes y los demás empleados de la S.A. Una vez al año se debe celebrar la asamblea ordinaria de accionistas para considerar los estados contables, distribuir ganancias y elegir directores y síndicos.
En cuanto a la fiscalización de la S.A. es interna –generalmente- por parte de un síndico o de una comisión fiscalizadora cuando el número de síndicos es 3 o más. Asimismo, la S.A. tiene fiscalización externa por parte del RPC..
3.3.2. Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.)
La Sociedad de Responsabilidad Limitada está regulada a partir del Art. 146 de la LSC. Pueden tener hasta un máximo de 50 socios que pueden ser personas físicas o jurídicas.
Es una sociedad que combina algunos rasgos personalistas con algunas características propias de las sociedades por acciones.
Las características principales de este tipo societario son que el capital está representado en cuotas y que los socios limitan su responsabilidad a la integración del aporte de capital comprometido en el acto constitutivo. Sin embargo, como nota distintiva de este tipo social, los socios son responsables solidaria e ilimitadamente por la integración del aporte de capital suscripto por el resto de sus socios.
El capital deberá ser suscripto en su totalidad al momento de celebrarse el acto constitutivo. La integración en dinero efectivo no podrá ser inferior al 25 % de la suscripción al momento de inscribirse la sociedad. Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente al momento de la inscripción.
Cada cuota da derecho a un voto.
Los órganos a través de los cuales se expresa la S.R.L. son: (i) el órgano de representación y administración que es la gerencia; (ii) el órgano de gobierno y (iii) el órgano de fiscalización.
La gerencia de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, que pueden ser socios o no. Si la gerencia es plural el contrato puede establecer que la administración es conjunta. Caso contrario, se entiende que es indistinta.
El gobierno de la S.R.L. está generalmente regulado en el contrato constitutivo. En sociedades que tengan un capital superior a los $ 10.000.000 los socios se deberán reunir indefectiblemente en asamblea.
En cuanto al órgano de fiscalización cabe decir que es opcional y en su caso se regirá por lo que establezca el contrato constitutivo. En sociedades cuyo capital superior a los $ 10.000.000 será obligatorio contar con un órgano de fiscalización.
3.3.3. UTES (Joint Ventures)
La LSC regula los denominados Contratos de Colaboración Empresaria (CCE). Dentro de estos CCE cabe destacar las Uniones Transitorias de Empresas (UTE).
El objetivo de las UTE es que dos o más personas se reúnen para desarrollar o ejecutar una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Su característica se la transitoriedad de la unión para cumplir el objeto perseguido.
La UTE puede ser conformada por sociedades constituidas en la República Argentina, por empresarios individuales con domicilio en ella y por sociedades constituidas en el extranjero, siempre que se inscriban conforme lo previsto por el párrafo 3° del Art. 118 de la LSC.
La UTE no es una sociedad ni es un sujeto de derecho bajo la LSC. Es en definitiva una figura contractual asociativa. Sin embargo, para ciertos fines es considerada sujeto de obligaciones laborales, contribuciones sociales e impuestos.
El contrato de la UTE debe celebrarse por escrito y contener los requisitos previstos por el Art. 378 de la LSC. En el contrato constitutivo de la UTE se debe establecer el objeto, la duración, la denominación de esta UTE, un domicilio especial, las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas a un fondo común operativo, cómo se distribuyen los resultados o en su caso los ingresos y gastos de la unión.
La UTE deberá designar un representante que representará a cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.
Salvo que se acuerde algo en contrario, no se presume la solidaridad de las empresas integrantes de la UTE por las obligaciones contraídas frente a terceros.
3.4. Fusiones y Adquisiciones (M&A).
3.4.1. Fusión de Sociedades
Dos posibilidades de fusión están previstas en la LSC. La primera es la fusión por consolidación o propiamente dicha y la segunda es la fusión por absorción.
En la fusión por consolidación, dos o más sociedades transfieren sus activos y pasivos a una nueva sociedad que se constituye al efecto. Los socios de dichas sociedades reciben acciones en la nueva sociedad conforme sus respectivas participaciones y en función de la relación de cambio que al efecto se establezca.
En la fusión por absorción, una sociedad ya existente absorbe los activos y pasivos de una o más sociedades que luego de ello se disuelven. Los socios de las sociedades absorbidas reciben acciones en la sociedad absorbente conforme la relación de canje que se determine.
La LSC establece un proceso para llevar adelante la fusión, debiendo mencionarse la aprobación de la misma por parte de los socios, la publicación de edictos para proteger a los terceros acreedores, la firma del acuerdo definitivo de fusión y la inscripción en el RPC.
Con la inscripción en el RPC todo el patrimonio de las sociedades que se consolidan o de las sociedades absorbidas se transfieren a título universal a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente según sea el supuesto. No se requiere ningún otro requisito adicional salvo el caso de bienes registrables en donde se requerirá inscribir el acuerdo definitivo de fusión en el correspondiente registro.
El mecanismo de fusión está regulado como un proceso de reorganización societaria por la Ley de Impuesto a las Ganancias. Sujeto al cumplimiento de determinados requisitos la operación obtendrá un determinado tratamiento fiscal beneficioso para la sociedad absorbente.
3.4.2. Compraventa de paquetes accionarios
La compraventa de paquetes accionarios exige considerar distintos aspectos que hacen a la correcta instrumentación de la transacción. El primero de ellos es la confección y realización de un adecuado due diligence sobre la compañía target de modo de poder identificar las principales contingencias y riesgos de la misma.
Asimismo, hay que considerar cuál será el vehículo apropiado para canalizar la adquisición de dichas acciones. En el caso de tratarse de una sociedad ya existente en el país y con objeto social similar, habrá que analizar si la adquisición no debe ser reportada para su aprobación a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.
También habrá que estudiar si por el objeto social, la sociedad cuyas acciones se pretenden adquirir, se encuentra regulada por algún organismo de control. En este supuesto, también habrá que pedir autorización al correspondiente organismo de control para que autorice el cambio de accionista.
En el caso de una S.A. la transferencia de las acciones se debe registrar en el Registro de Acciones que lleva la Sociedad cuyas acciones son objeto de la transacción, a cuyo fin se deberá notificar a la misma en los términos del Art. 215 de la LSC.
3.5. Transferencia de Fondos de Comercio.
La Ley 11.867 regula el procedimiento para la transferencia de un fondo de comercio. El fondo de comercio comprende todos los bienes materiales e inmateriales que forman parte de un determinado establecimiento comercial.
Para que la transmisión de un fondo de comercio sea válida con relación a terceros, la Ley 11.867 dispone que se debe dar publicidad en el boletín oficial por cinco días. El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación. En dicho plazo, los acreedores del fondo de comercio afectados por la transferencia podrán oponerse reclamando la retención del importe de sus créditos y el depósito en una cuenta del Banco de la Nación Argentina.
Este depósito debe mantenerse por veinte días a fin que los presuntos acreedores obtengan embargo judicial sobre dichos fondos.
Cumplidos dichos plazos podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que para producir efectos con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse en el RPC.
Las omisiones o transgresiones a la Ley 11.867 harán responsables solidaria e ilimitadamente al comprador, vendedor o intermediario que las hubieran cometido por el importe de los créditos que resulten impagos y hasta el monto del precio de lo vendido.
3.6. Ventajas y desventajas de cada una de la transferencia de fondo de comercio versus la adquisición del paquete accionario de una sociedad
La ventaja de la transferencia de un Fondo de Comercio es que quien compra cuenta con un mecanismo que le permite conocer con exactitud los pasivos del establecimiento, evitando así sorpresas por pasivos ocultos o no declarados.
En el caso de la adquisición de un paquete accionario de una sociedad hay que buscar mecanismos contractuales que garanticen al comprador indemnidad por pasivos ocultos o no declarados por parte del vendedor respecto de la sociedad emisora.
3.7. Fideicomisos
La Ley 24.441 regula la figura del fideicomiso cuya estructura explica como una persona (fiduciante) que transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición a quien se indique en el contrato.
La importancia práctica del fideicomiso es que los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria se mantienen separados del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. En razón de ellos dichos bienes no podrán ser atacados ni afectados por ningún acreedor del fiduciante o del fiduciario, excepto el caso de fraude cometido por el fiduciante.
El fiduciario puede ser cualquier persona física o jurídica, aunque para ofrecerse al público sólo podrán actuar como fiduciarios las entidades financieras y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores (CNV).
El fiduciario debe actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, debiendo cumplir con las obligaciones convencionales y legales y rendir cuentas de su gestión.
El fideicomiso puede ser de administración, de garantía o financiero.
En el fideicomiso financiero el fiduciario debe ser una entidad financiera y/o persona jurídica autorizada por la CNV. Sobre la base del flujo de fondos que se derivan de los activos transmitidos, el Fiduciario emite títulos de deuda o certificados de participación que se encuentran respaldados por los bienes fideicomitidos. Dichos títulos de deuda o certificados de participación deben ser emitidos en base a un prospecto con las condiciones de emisión.
Cuando dichos títulos o certificados son objeto de oferta pública deberá estarse a las normas que al respecto establece la CNV.
3.8. Defensa de la Competencia
La Ley 25.156 regula la defensa de la competencia en la República Argentina. Básicamente regula lo que son los acuerdos y prácticas prohibidas; la posición dominante; las concentraciones y fusiones y su control administrativo en forma previa por la autoridad de aplicación. Veremos a continuación cada uno de estos puntos.
Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en la República Argentina, o fuera del país en la medida que sus actos puedan producir efectos en el mercado nacional.
La actual autoridad de aplicación es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, y por ende en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional..
3.8.1. Acuerdos y prácticas prohibidas
Según el Art. 1° de la Ley 25.156 establece que están prohibidos los actos o conductas relacionados con la producción o intercambio de bienes o servicios que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
En esta línea, el Art. 2° enumera algunas conductas que constituyen prácticas restrictivas de la competencia.
3.8.2. Posición dominante y concentración
El Art. 1° de la ley sanciona el abuso de la posición dominante. Por posición dominante se entiende cuando para un determinado producto o servicio, una persona es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial.
Por concentración económica, la ley –en su Art. 6°- entiende la toma de control de una varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos: fusión entre empresas, transferencia de fondos de comercio, adquisición de acciones o de cualquier otro título que le permita al adquirente el control de la misma o cualquier otro acto que transfiera a un persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de las decisiones de administración de una empresa.
Están prohibidas -por el Art. 7°- las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
3.8.3. Control administrativo previo
Ante la celebración de alguno de los actos indicados en el Art. 6° de la ley, es decir fusiones, transferencias de fondo de comercio o la adquisición de participaciones accionarias, entre otros, –cuando el volumen de negocio total conjunto de las empresas afectadas supere en el país la suma de $ 200.000.000 (aproximadamente US$ 50.000.000)- debe notificarse a la CNDC para su examen en forma previa o en el plazo de una semana a partir de la conclusión del acuerdo.
La CNDC puede autorizar la operación, denegarla o subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la referida autoridad de aplicación establezca.
El plazo de la CNDC para expedirse es de 45 días desde que se le presenta toda la documentación requerida. Transcurrido el plazo sin mediar resolución al respecto, la operación se tendrá por autorizada tácitamente. |
